التنازل عن العقد والتعاقد من الباطن

'التنازل عن العقد والتعاقد من الباطن'

أصبح من الشائع اليوم في المعاملات المدنية والتجارية أن يقوم المدين في
العقد بالتنازل عن العقد للغير بمقابل أو بدون مقابل, ويترتـب عـلى هـذا
التنازل أو التصرف حلول المتنازل له محل المتنازل في المركز القـانوني الـذي
كان يحتله هذا الأخير سواء فيما له من حقوق وما عليه من التزامـات وتـبرأ
ذمة المتنازل ومن أمثلة ذلك تنازل المقاول عن عقد المقاولة إلى مقاول آخـر
وتنازل المستأجر عن عقد الإيجارإلى مـستأجر آخـر وتنـشأ بموجـب هـذا التنازل علاقة مباشرة بين رب العمل والمـؤجر وبـين المقـاول أو المـستأجر
المتنازل له, وتبرأ ذمة المتنازل (المقاول الأصلي والمستأجر الأصـلي) وهنـاك
صورأخرى كثيرة.
وقد أطلق الفقه والقضاء على هذا النـوع مـن التـصرفات بالتعاقـد مـن
الباطن التي أجازتها القوانين المدنية في عقدي المقاولة وعقد الإيجار, ولكن
الفقه والقضاء في الوقت الحالي أصبح يرى أن هنالك تفرقة بين التنازل عن
العقد والتعاقد من الباطن, فأصبح من المسلم به الآن أنه يجب التفرقـة بـين
الإيجارمن الباطن والمقاولة من البـاطن والوكالـة مـن البـاطن مـن ناحيـة
والتنازل عن الإيجار والتنازل عن المقاولةمن ناحية أخرى.
ً عن الصفة التعاقدية أو المركز
ففي التنازل عن العقد نجد أن هناك تنازلا
العقدي في رابطة عقدية موجودة من قبل بحيث أن المتنـازل لـه يحـل محـل
المتنازل فيما لـه مـن حقـوق ومـا عليـه مـن التزامـات في الرابطـة العقديـة
الموجودة. ويترتب على التنازل عن العقد أن تنشأ علاقـة مبـاشرة ومتبادلـة
فيما بين المتنازل لديه والمتنازل له ويكيف الفقه هذا الرأي بالقول أنه حوالـة
للحق وحوالة للدين في آن واحد).
أمـا بالنـسبة للمتعاقـد مـن البـاطن فـإن أحـد أطـراف العقـد المقـاول
والمستأجر يتعاقد مع الغير المقاول من الباطن أو المستأجر من الباطن ينشئ
علاقة قانونية جديدة موازية للعلاقة القانونية الـسابقة لا تخـتلط معهـا ولا
تندمج فيها وتنحصر هذه العلاقة الجديدة فـيما بـين المتعاقـدين المقـاول أو
المستأجر والغير فقط فلا تنشأ علاقة مبـاشرة ومتقابلـة بـين المتنـازل لديـه
والمتنازل له.
هذا ويترتب على هذه التفرقة النتائج التالية:
ً فمثلا بالنسبة لعقد الإيجار:
١ −في التنـازل عـن الإيجـار تكـون الـشروط واحـدة فـيما بـين المـؤجر
والمستأجر وفيما بين المتنازل به والمستأجرالمتنازل أما في الإيجارمـن البـاطن
فقد تختلف شروط الإيجار فيما بين المؤجر والمستأجر عنها فيما بين المـستأجر
الأصلي والمستأجرمن الباطن.
٢ −يرتب الفقه المصري على ضرورة إخـضاع التنـازل التـي تخـضع لهـا حوالة الحق وحوالة الدين (٣٠٥) (٣١٦٢/١ (مدني مصري.
٣ −ومن حيث المحل فإن الإيجار من الباطن ولـيس التنـازل يمكـن أن
يكون جزئيًا ويمكن أن يدفع ً إيجارا ً مختلفا عن إيجارالمستأجرالأصلي.
٤ −ومن حيث الآثار نحو أن المستأجر الأصلي وليس المتنازل, لـه حـق
امتياز على ما يوجد في العين المؤجرةمن الباطن.
٥ −إلى جانب أن المستأجرمن الباطن وليس المتنازل له لا تنشأ له دعوى
مباشرة في مواجهة المؤجر ولا تنشأ في المقابـل للمـؤجر دعـوى مبـاشرة في
مواجهة المـستأجر مـن البـاطن والعكـس بالنـسبة للتنـازل (مـن القـانون اليمني)
<النصوص القانونية المتعلقة بالتنازل عن العقد والتعاقد من الباطن في القانون المدني اليمني>
١ −في عقد المقاولة:
تنص المادة (٨٩٠ (من القانون المدني على أنه (يجـوزللمقـاول أن يـسند
العمل كله أو جزء منه إلى مقاول آخر إلا إذا منعه شرط من العقد أو كانت
كفايته الفنية ً معتمـدا عليهـا ً منظـورا إليهـا في تنفيـذ العمـل وتـنص المـادة
(٨٩١ (على أنه (إذا أسند المقاول العمل أو ً جزءا منه إلى مقـاول آخـرفـإن
ً عن العمل قبل رب العمل).
المقاول الأول يكون مسئولا
٢ −في عقد الإيجار:
تنص المادة (٧٤٠ (من القانون المدني على أنـه (ولـيس للمـستأجر حـق
التنازل عن الإيجار المعين أو عقد إيجار العين المستأجرة مع الغير سواء لكل
ما استأجره) أو لبعضه إلا بإذن المؤجر وإذاكان الأمر ً خاصـا بإيجـارمبنـى
لإنشاء مصنع أو منجر أو ونحوهما واقتضت الضرورة بأن يبيـع المـستأجر
المصنع أو المنجراستمرت الإجازة بنفس شروط العقد حتـى تكتمـل مـدة
الإيجار وعلى المشتري الالتزامبـما يـنص عليـه عقـد الإيجـار وانظـرإعـادة
.(٧٠٧)
٣ −في عقد الوكالة:
تنص المادة (٩١٦ (من القانون المدني على أنه (ليس للوكيل توكيل غـيره
فيما وكل به إلا إذاكان ً مفوضا أو أذن له الموكـل, وإذا تـم توكيـل الوكيـل
الثاني ً صحيحا صار ً وكيلا للموكل, ويجوز للمحامي المفوض توكيل غـيره
من المحامين مالم يتفق صراحة على غير ذلك).
وني لمضمون تلك النصوص

٤ −في عقد المزارعة:
تنص المادة (٧٦٨ (على أنه (لا يجوز للمزارع أن يتنـازل عـن الأرض أو
يؤجرها لغيره إلا بإذن المؤجر).
٥ −في عقد المساقاة:
تنص المادة (٧٧١ (على أنه (لا يجوز للعامل أن يتنازل عن المساقاة لغيره
إلا بإذن المالك).
٦ −في عقد الأجر المشترك:
تنص المادة (٨٢٠ (على أنه (لا يجوزللأجير المشترك الذي التزمبالعمـل
بنفسه أن يستعمل غيره وإذاكان العقد ً مطلقا جازله أن يستأجرمثلـه عـلى
العمل كله أو بعضه ويكون ً ضامنا لما يتلف بيد من استأجره ولـه الرجـوع
على من استأجر).
"التكيف القانوني لمضمون تلك النصوص"
يلاحظ من تلك النصوص أن القانون المدني اليمني لم يفصح عن تكييفه
لتلك الصور بل يلاحظ الاضطراب والتناقض بين تلك النـصوص حيـث
نجده في المادة (٧٤٠ (المتعلقة بانتقال عقد الإيجار بالتبعية لانتقـال المـصنع
أو المتجر يوحي بطريقـة غـير مبـاشرة بنـشوء علاقـة مبـاشرة بـين المـؤجر
والمشتري (المستأجر الجديد) بنفس شروط وخصائص عقد الإيجـار وتـبرأ
ذمة المستأجرالأول.
أما بخصوص عقد المقاولة (م٩٨٠ (فنجـده يـنص صراحـة عـلى بقـاء أمام رب العمل, ممـا قـد يـوحي بعـدم قيـام علاقـة
المقاول الأول مسئولا مباشرة بين رب العمل والمقاول من الباطن.
ونجده بالنسبة لعقد الإيجار وعقد المزارعة وعقد الوكالة وعقد المـساقاة
لا يجيزللمستأجرأن يؤجرالعين المؤجرأو أن يتنازل عن عقد الإيجارللغير
إلا بموافقة ورضاء المؤجرأو الموكل ولكن لميبن ما الحكم لـو أذن المـؤجر
أو الوكيل للمستأجرأو للوكيل في أن يؤجرأو يتنازل عن عقـد الإيجـارأو
أن يوكل غيره فيما وكل فيه فهل تسري قواعد التعاقد من الباطن أو قواعـد
التنازل عن العقد.. أمأن لكل حالة حكمها حيث يتـضح مـن نـصالمـادة
(٧٤ (أنها تفرق بين التأجير من الباطن والتنازل عـن العقـد حيـث تقـول:
(للمستأجر حـق التـأجير مـن البـاطن كـما أن لـه أن يتنـازل عـن إيجـاره)
(م٧١٧ (مدني مصري وتنص المادة (٧٤٠ (من القانون اليمني على أنـه (لا يجوز للمستأجر أن يؤجر الشيء المستأجر أو يتنازل عن الإيجار لغـيره مـالم
يتفق على غير ذلك).
في القانون المصري الراجح من الفقه أن تلك النصوص تكيف على أنهـا
تنازل عن العقـد, ويترتـب عليهـا نـشوء علاقـة مبـاشرة بـين المتنـازل لـه
والمتنازل لديه مع براءة ذمة المتنازل إلا أنه يظل ضامنا إذا نص القانون عـلى
ذلك.
وذلك ً وفقا للأسباب التالية:
١ −إقرار المادة (٥٩٦ (مدني للدعوى المبـاشرة حيـث تـنص في فقرتهـا
الأولى على أنه (لا يكون المستأجرمن البـاطن ً ملزمـا بـأن يـؤدي للمـؤجر
مباشرةما يكون ً ثابتا في ذمته للمستأجر الأصلي وقت أن ينذره المؤجر).
٢ −إقرار القانون المدني المصري لحوالة الدين التـي تفـسر التنـازل عـن
العقد, فالفقه المصري في مجموعه ينظر إلى التنازل عن عقد الإيجار ً مثلا على
أنه حوالة للحق وحوالة للدين في آن واحد ومن ثم يجب أن يطبق بـصدده
القواعد العامة في حوالة الحق وحوالة الدين حيث يقول السنهوري في هذا الشأن (يمكن القول باديء ذي بدء أن المستأجر في هـذه الحالـة يقـومبينـه
وبين المتنازل له عن الإيجار علاقة محيل بمحال عليه فيما يتعلق بالتزاماتـه..
أما علاقته بالمؤجرفهي في التنازل عن الإيجار علاقة محيل بمحـال عليـه في
الحقوق وعلاقة محيل بمحال له في الالتزامات, وتقوم علاقتـه بـين المـؤجر
والتنازل له عن الإيجار هي علاقة المحيل بالمحال عليه أو علاقةالمحال عليه
بالمحال له).
وبالنسبة لعلاقة المستأجر بالمؤجر فإن التنازل عن الإيجار يتضمن حوالة
حق وحواله دين, فالمـستأجربالتنـازل قـد حـول حقوقـه قبـل المـؤجرإلى
المتنازل له عن الإيجارفلم يصبح له حق من قبل المؤجر, ولماكانت حقـوق
المستأجرقبل المؤجر هي التزامات المؤجرنحـوه, فـإن المـؤجرلميعـد منـذ
التنازل ً مدينا للمستأجر, كذلك المستأجر بالتنازل قد حول التزاماتـه نحـو
المؤجرإلى المتنازل له عن الإيجارفلم يصبح في ذمته التزامنحو المؤجر ونر￯
من ذلك أن المستأجرلميعد بعد أن تنـازل عـن الإيجـار ً دائنـا للمـؤجر ولا
ً مدينا له, فاختفت بذلك وسـاطته بـين المـؤجر والمتنـازل لـه عـن الإيجـار
وأصبحت العلاقة بين هـذين الآخـرين علاقـة مبـاشرة)... ولكـن يبقـى
المستأجر ً ضامنا للمؤجر تنفيذ الالتزامات التي انتقلت إلى ذمة المتنـازل لـه
عن الإيجاربحكم القانون لا بصفته ً مستأجرا لأن القـانون المـصري يـنص
على بقاء المتنازل عن عقد الإيجارللمـستأجرمـن البـاطن أن يظـل ً ضـامنا
للوفاءمن قبل المستأجرمن الباطن.
(التكيف طبقاً للقواعد العامة من القانون اليمني)
لا يمكن التسليم بذلك التكييف الذي ذهب إليه الفقه المـصري عنـدما
اعتبر أن تلك النصوص وغيرها هي تقرير للتنازل عن العقد بـل نؤكـد أن تلك النصوص ً وخصوصا الواردة في القانون اليمني هي مقررة للتعاقد من
الباطن ً وفقا للتعريف الذي حددناه لها والتي لا تعني أكثرمن نشوء علاقـة
بين المتنازل والمتنازل له موازية للعلاقة القائمة بين المتنـازل لديـه والمتنـازل
وأن القانون اليمني لميأخذ بفكرة التنازل عـن العقـد إلا في حالـة واحـدة
فقط هي عند انتقال العقد بالتبعية لانتقال العقد الأصلي كما هو الحـال مـن
المادة (٧٤٠ (من القانون المدني.
وحجتنا في ذلك الآتي:
١ −أن القانون اليمني خلا من أي إشارة إلى فكرة الدعوى المباشرة.
٢ −إن القانون المدني اليمنـي لميـنظم حوالـة الـدين المعروفـة في الفقـه
القانوني بـل أشـير لهـا بحوالـة المـال المعروفـة في الفقـه الإسـلامي وهـي
بشروطها الواردة في المواد لا تستوعب فكرة التنازل عن العقـد بـما تـشمله
من حوالة حق وحوالة دين, فحوالة الدين المعروفة في الفقه القانوني هي أن
يتفق المدين (المحيل) مع شخص أجنبي بأن يلتزم هـذا الأخـير بـأن يقـوم
ً عنه ولا بد من قبول الدائن بهذه الحوالة لكن
بالوفاء بالتزامات المدين بدلا
تكون نافذة في مواجهته.
وسواء كان الدين المحال هو مبلغ من النقود أو مثليات أو التزام بعمـل
ً عنه تنفيذ عقد فيمكن المقاول الأصلي أن يتفق مع مقاول آخر أن يتولى بدلا
المقاولة في مواجهة الدائن (رب العمل).
أما حوالة المال المنصوص عليها مـن المـادة (٣٩٥ (مـن القـانون المـدني
ً ً وطبقا لـنص
ً تشترط أن يكون الدين المحال أن يكون مالا
اليمني فهي أولا
المادة (١١٢ (فالالتزام في ذاته ليس بمال فتقوم ولا يمكن ادخاره وهي ً ثانيا
تشترط لصحة الحوالة أن يكون المحال عليه ً مدينا في نفس الوقت للمحيـل
(وهو هنا المدين الأصلي) بنفس الدين ً نوعا ً وجنسا ً وقدرا وصفة وهي  ثالثاً تشترط لصحة الحوالةرضا المدين الأصلي (المحيل) والدائن (المحال له) أما
المحال عليه فلا يشترط رضاه بل يكفي ان يكون الدين ً مستقرا عليه إلا إذا لم يكن  مديناً للمدين الأصلي (المحيل) فيجب توافر رضاه, وإذاكانت تلك المواد ترتب على الحوالة براءة ذمة المدين الأصلي إلا أنها تكيف الأمـر عـلى أنه انقضاء للدين السابق الذي كان في ذمة المحيل ونشوء ديـن جديـد مـن
تاريخ الحوالة في ذمة المدين الجديد (المحال عليه) لذلك فالفقهاء يـرون أن
هذا تجديد الدين وليست حوالة للوصية لأن الحوالة مـن أهـم خصائـصها
انتقال الدين من ذمة المدين السابق إلى ذمة المدين الجديـد بكـل خصائـصه
وصفاته ودفوعه وهذاما لا يتفق مع فكرة التنازل عن العقد.
كما أن المادة السابقة لا تعتبر المحيل المدين الأصلي ً ضامنا لإعسار المحال
عليه وإذلم يتمكن المدين من الوفاء بالدين ينبغي ً وفقـا لقواعـد الحوالـة أن
ٍ يعتبر الدائن غير مستوف لدينه أو أن الحق لمينتقل له فيبقى للدائن دينـه في
ذمة المدين ولكن هذا الحكم لا يظهر في وضوح من النصوص بـل خولـت
المادة (٣٩٥/٧ (للمحال إليه خيارالفسخ إذا كان يجهل ذلك.
ويلخص السنهوري حقيقـة هـذه الحوالـة المحـددة في القـانون اليمنـي
والمعروفة في فقه الشافعية والحنابلة والمالكية بالآتي:
(أما ما يمكن أن نسميه بالحوالة المطلقـة في المـذاهب الثلاثـة, حيـث لا يكون للمدين دين في ذمة المحال عليـه فهـذه ليـست حوالـة أصـلاً حتـى
بالاسم فقد رأينا أن المذاهب الثلاثة لا تسميها حوالـة, فـإذا حـول المـدين
دائنه على أجنبي غير مدين له فهو إنما يجعل من هذا المدين كفيلاً له فالحوالة
هناكفالة محضة لا تحويرفيها أو هي حمالـةكـما تقـول المالكيـة ولا بـد مـن
رضاء الدائن والمدين والمحال عليه جميعاً بهذه الحوالة فـإذا انعقـدت اعتـبر
المحال عليه كفيلاً للمدين أما الحوالة المقيدة في المـذاهب الثلاثـة والتـي لا تكون إلا حيث يكون المدين ً دائنا في الوقت ذاته للمحال عليه, بجـنس مـا
عليه وبمقداره وصفته ونوعه (م٣٩٥/٥ (هي (في نظرنا وفـاء ديـن بحـق
عن طريق إسقاط كل من الدين والحق, وإنـشاء التـزام جديـد يـستوفي بـه
المدين الحق ويفي بالدين فتنهى إلى تجديد بتغير الدائن بالنـسبة إلى اسـتيفاء
الحق وإلى تجديد بتغير المدين بالنسبة إلى الوفاء بالدين).
وبناء على ذلك فإذا قلنا أن رضاء المؤجر أو رب العمل والموكـل بتنـازل
المستأجرأو المزارع أو المقاول أو الوكيـل عـن عقـد الإيجـار أو المزارعـة أو
المقاولة يترتب عليه حلول المستأجرأو المقاول أو الوكيل مـن البـاطن محـل الأول فيما له من حقوق وما عليه من التزامات ونشوء علاقـة مبـاشرة بـين
المتنازل له والمتنازل لديه مع براءة ذمة المتنازل, سيصعب تفـسيرها في ظـل القواعد العامة للقانون المـدني اليمنـي وفي غيـاب تنظـيم القـانون اليمنـي لحوالة الدين لذلك فـلا خيـار لـدينا إلا القـول أن القاعـدة أن مثـل تلـك التنازلات هي بمثابة تعاقد من الباطن وفقاً للمفهـوم المحـدد لـذلك وهـو
نشوء علاقة جديدة بين المتنـازل والمتنـازل لـه إلى جانـب العلاقـة الـسابقة
القائمة بين المتنازل أو المتنـازل لديـه إلا فـيما نـص عليـه القـانون صراحـة
كضرورة لمعالجة متطلبات التطور القانوني.
أو اتجهت إليه إرادة المتعاقدين صراحـة ورضـا المتنـازل لديـه صراحـة بذلك ويجب أن يفسر التصرف في هذه الحالـة أنـه تجديـد للـدين يجـب أن تتوافر شروطه القانونية.
ومن المفيد  أخيراً أن نذكرأن هذا التخريج هو السائد في الفقه الإسلامي فمثلا بعض فقهاء الشريعة يجيزون للمستأجرأن يؤجر العـين المـؤجرة بـما يساوي ما له في عقد الإيجار أو أقل لا أكثر لأن فقهاء الشريعة يعرفون عقد الإيجار بأنه تمليك للمنفعة أي ينظرون له على أنه حق عيني على خـلاف مـا ذهب إليه القانون اليمني الذي يشترط رضاء المؤجر عـلى تـأجير المـستأجر
وفي كل الأحوال يظل المؤجر  أجنبياً عن عقد الإيجـارالمـبرم بـين المـستأجر
والمؤجر من الباطن ويظل المؤجر ضامناً وكذلك بالنـسبة للوكالـة فيجـب
موافقة الموكل على توكيل الوكيل لوكيل آخر ويصبح الوكيل الجديد ً وكيلا
للموكل أي أن تصرفاته فيما وكل فيه نافذة في حق الموكـل أمـا فـيما يتعلـق
بعقد الوكالة في العلاقة بين الوكيل والوكيل من الباطن فيظل الموكل ً أجنبيا
عن ذلك العقد (من حيث الحقوق والالتزامـات) وكـذلك بالنـسبة لعقـد
الأجير المشترك أما بالنسبة للعارية فلا يجوز للمستعير أن يعير غيره لأنـه لا يملك المنفعة فالعارية إباحة للمنفعة وليست تمليكـاً لهـا لأن عقـد العاريـة
عقد غير لازم فإذا رضي المعير بعارية المـستعير كـان بمثابـة فـسخ للعاريـة
السابقة ونشوء عارية جديدة.